En los últimos días estamos viendo en todas las noticias anunciar que se van a llevar a cabo controles de temperatura a empleados y clientes como medida de control sanitario. De esta forma, las empresas se preparan para la vuelta a la nueva normalidad adoptando medidas que parecen más propias de un capítulo de la nueva temporada de Black Mirror que de una verdadera normalidad.
Ahora bien, este tipo de medida ¿es legal, o puedo negarme a que me tomen la temperatura? Para responder a esta pregunta, yo voy a tratar el tema desde diferentes perspectivas. Por un lado, desde el punto de vista de las empresas y su relación con los trabajadores y, por otro lado, desde el punto de vista de las empresas y su relación con los clientes.
Estamos ante medidas que, por su especial incidencia y dada la situación epidemiológica y de crispación social que vivimos, puede provocar que, en el supuesto de negarse la entrada a un trabajador o cliente por tener una temperatura superior a la fijada como máxima, se provoque hacia esa persona una situación de discriminación o, incluso, de rechazo social, por lo que la respuesta a esta cuestión no es precisamente baladí.
Muchos otros juristas han expresado su opinión desde el punto de vista de la protección de datos. Yo en este artículo como mucho haré alguna pequeña mención a la misma, ya que me voy a centrar más en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), y en el artículo 18.1 de la Constitución Española relativo al derecho a la intimidad, por lo que, para saber más sobre el tema en relación a la protección de datos os remito a sus excelentes artículos (por ej. el de DD Abogados), o al mismo comunicado que ha realizado la Agencia Española de Protección de Datos sobre esto.
Así que ya, sin más dilaciones, vamos a tratar de responder a esta cuestión.
Control de temperatura a empleados.
Ante la reactivación de la actividad económica y el fin del teletrabajo, son muchos los trabajadores que comienzan a reincorporarse a sus puestos de trabajo, con el posible riesgo que esto puede conllevar. Por ello, muchas empresas han adoptado la medida de tomar la temperatura a sus trabajadores a la entrada al centro de trabajo.
Esta medida tiene cierta relación con el reconocimiento médico que las empresas llevan a cabo a sus trabajadores en vigilancia de su estado de salud.
Pero este reconocimiento médico suele prestarse siempre de forma voluntaria, por lo que cabe plantearse si, en este caso y dada la pandemia que vivimos, ¿podría llevarse a cabo este control médico de forma obligatoria, o estaríamos ante una vulneración de la intimidad de los trabajadores?
LPRL vs 18.1 CE.
El artículo 18.1 de la Constitución española es garante del derecho a la intimidad personal de todo individuo. Dicho artículo, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, y confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (STC 127/2003, de 30 de junio, FJ7, y STC 115/2000, de 10 de mayo).
De esta forma, el art. 18.1 CE confiere a la persona una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice.
Por tanto, se vulneraría dicho derecho a la intimidad si se adoptaran medidas invasivas sobre el ámbito de intimidad del sujeto (como son los controles de temperatura), si estas medidas no son acordes con alguna norma legal o no son consentidas por el sujeto.
A pesar de ello, y como es obvio, dicho derecho no puede ser absoluto, y se acepta la existencia de excepciones al mismo. El derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud.
Así, por otro lado, la LPRL contempla en su artículo 14.2 que los trabajadores tienen reconocido el derecho a la vigilancia de la salud. A su vez, el art. 22.1 LPRL establece que «el empresario garantizará a los
trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo».
Este art.22.1 LPRL establece que el derecho del trabajador a preservar su intimidad personal podrá ceder, entre otros supuestos, cuando resulte imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.
No obstante, esta «obligatoriedad» no puede imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión (STC 196/2004).
Proporcionalidad, necesidad e idóneidad.
Ahora bien, en caso de concurrir dicho riesgo objetivo para el colectivo de los trabajadores o para otras personas, para que el derecho a la intimidad ceda frente a la prevención de la salud, deben de cumplirse determinados requisitos, tales como que la medida adoptada (en este caso el control de temperatura) sea una medida proporcional al riesgo, por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto sobre la intimidad del trabajador; que sea indispensable, por acreditarse la necesidad de su realización en atención al riesgo que se trata de impedir; y, la presencia de un
interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable.
Es decir, cabe plantearse en este caso si el control de temperatura efectuado a los trabajadores es una medida proporcional al riesgo, indispensable y necesaria. Está claro que se podría alegar que si se trata de una medida proporcional al riesgo dada la gravedad de la situación causada por esta pandemia, y necesaria incluso para proteger al colectivo. Pero lo que quizá habría que ver es si la medida es absolutamente idónea o podrían realizarse otras medidas menos reveladoras o de forma más intima protegiendo así de una forma más efectiva tanto el derecho a la salud de los trabajadores, como el derecho a la intimidad del trabajador examinado. Por no hablar de que caben muchas dudas respecto a la efectividad de dicha medida ya que, ni tener algo de fiebre implica que esa persona tenga el coronavirus ni, al contrario, no tenerla implica que esa persona no pueda estar contagiada.
Bajo mi punto de vista, me parece correcto adoptar medidas de prevención en interés del colectivo de trabajadores y acorde a lo dispuesto por el art.22.1 LPRL, pero siempre y cuando dichas medidas se llevaran a cabo de forma discreta y preservando en todo momento la intimidad del trabajador y que, caso de estar enfermo, no sea conocido por el colectivo al menos de una forma tan exponencial como puede ser un control en la entrada del centro de trabajo. Puede llegar a ser más efectivo establecer un buen sistema de higiene a la entrada y dentro del establecimiento, así como medidas de distancia social, más que una toma de temperatura que no tiene por que ser indicativa de nada.
Control de temperatura a clientes.
Y ¿que ocurre en el caso del control de temperatura realizado a clientes?
En este caso si estaríamos ante un supuesto en el que colidarían, por un lado el derecho a la intimidad, la protección de datos e incluso, el conocido en la práctica como ‘derecho de admisión‘ de los establecimientos y espectáculos.
Al entrar a un establecimiento, tienda o espectáculo, el vigilante o encargado dispuesto en la entrada tomaría la temperatura a los clientes y, caso de dar una temperatura más alta de la establecida como «normal», se le impediría el acceso al mismo.
La AEPD ha mostrado su preocupación en torno a esta práctica de toma de temperatura sin seguir un criterio previo por parte de las autoridades sanitarias y le preocupa esta clase de identificaciones en público de «infectados». En palabras de la propia AEPD, «una eventual denegación de acceso a un centro educativo, laboral o comercial estaría desvelando a terceros que no tienen ninguna justificación para conocerlo que la persona afectada tiene una temperatura por encima de lo que se considere no relevante y, sobre todo, que puede haber sido contagiada por el virus».
Se podría producir cierto desagravio hacía esa persona a la que se le impide el acceso, e incluso una más que posible discriminación, dado que esa temperatura, como ya he indicado antes, no es criterio suficiente para determinar que esa persona esté contagiada, pero el impedir su acceso si puede hacer que, de cara al resto de personas, esa persona sea vista como contagiada y se le provoque cierto rechazo social.
Ahora bien, los establecimientos siempre podrían aludir al conocido como ‘derecho de admisión’ para impedir la entrada de estas personas, pero siempre y cuando esto se haga de una forma no arbitraria ni, sobretodo, discriminatoria, y sin llegar a situar al usuario o consumidor en una situación de inferioridad, indefensión o agravio comparativo, lo que, como acabamos de decir, parece dificil dada la situación social en la que vivimos.
